德国实用新型：为什么它不是“小专利”？

1. 引言

在很多人的印象里，德国实用新型（Gebrauchsmuster）不过是德国版的“小专利”：登记快一点、保护期限短一点，仅此而已。

这种理解不能说错，却远远没有说到这个制度真正有意思的地方。

德国实用新型制度诞生于十九世纪末，最初确实具有为所谓”较小发明”（kleine Erfindungen）提供保护的立法背景，因此长期以来一直被称作”小专利”。直到今天，许多中文资料和英文介绍仍然沿用这一表述。

不过，如果因此认为德国实用新型只是保护期限更短、授权更快的专利，恐怕就会错过这个制度真正值得关注的地方。

事实上，德国实用新型并不是专利的简化版，而是一项完全独立的工业产权。它有自己的法律依据、自己的申请程序，也有不少与专利截然不同的制度设计。正因为如此，它在德国实践中并不仅仅扮演”备用方案”的角色，而常常成为专利布局中的重要组成部分。

近年来，越来越多中国企业开始进入德国市场，也越来越多申请人在德国同时考虑专利与实用新型的保护策略。因此，与其把德国实用新型理解为一种”低配版专利”，不如把它看作德国法律为不同商业需求所提供的另一种工具。理解这一制度，也是在理解德国专利制度背后的设计思路。

本文希望结合德国《实用新型法》（Gebrauchsmustergesetz）、相关判例以及德国实务，对德国实用新型制度作一个相对系统的介绍。

2. 德国实用新型究竟保护什么？

德国实用新型保护的是技术发明。与德国专利一样，一项实用新型原则上也需要具备新颖性、创造性以及工业实用性等实体条件。不过，它有一个十分鲜明的特点：原则上不保护方法（Verfahren）。

不过，“方法” 究竟应当如何理解，并不能仅凭字面含义回答，而需要结合德国判例法的发展。

德国联邦最高法院BGH在 Signalfolge (X ZB 9/03)、Arzneimittelgebrauchsmuster (X ZB 7/03) 以及 Telekommunikationsanordnung（X ZB 23/07）等判决中逐步明确：判断重点并不在于权利要求采用了何种表述方式，而在于其请求保护的对象究竟是什么。因此，即使权利要求包含程序运行、功能限定或者用途限定等内容，也未必因此落入《德国实用新型法》关于方法发明的排除范围，仍需结合权利要求的整体技术教导，判断其请求保护的对象。

这也使德国实务形成了一项颇具特色的申请策略。虽然方法权利要求本身不能作为德国实用新型获得保护，但对于不少发明而言，申请人仍可以围绕实现该方法的装置、系统或者控制单元等产品客体重新设计权利要求及其保护客体。当然，这并不是简单的文字替换，而是保护客体和保护范围的重新设计。

3. 为什么它可以这么快获得保护？

德国实用新型最鲜明的特点，就是不进行实体审查。

申请提交并缴纳申请费后，德国专利商标局主要审查申请文件是否齐备、形式要求是否符合规定，以及申请客体是否原则上属于可以获得实用新型保护的技术发明。至于发明是否真正具有新颖性、创造性以及工业实用性，DPMA 在登记前通常并不会进行判断。因此，只要不存在形式上的障碍，一件德国实用新型通常可以在几周内完成登记，这也是它能够迅速投入使用的重要原因。

不过，这里的”快”并不意味着德国法律降低了保护标准。恰恰相反，登记程序只是没有在登记前审查这些实体保护条件；对新颖性、创造性等问题的实质判断，则主要在后续发生争议时进行。

也正因为如此，德国实用新型天然具有一种”先登记、后验证”的特点。登记本身意味着申请人已经获得了一项形式上存在的权利，但这项权利最终能否经得起检验，则取决于它是否真正满足法律对于新颖性、创造性等实体条件的要求。

4. 保护条件真的不同吗？

不少人会注意到，德国《实用新型法》使用的是“创造性步骤”（erfinderischer Schritt），而德国《专利法》使用的是“创造性活动”（erfinderische Tätigkeit）。这是否意味着德国实用新型的创造性要求更低？对此，BGH 在 Demonstrationsschrank（X ZB 27/05）一案中指出，德国《实用新型法》使用“创造性步骤”这一表述，并不意味着适用低于专利的创造性评价标准。两者在创造性判断上的差异，主要源于现有技术（Stand der Technik）的范围不同。

对于德国专利而言，申请日前向公众公开的现有技术，无论发生在世界任何地方，也无论属于书面公开、口头公开还是公开使用，都可能成为评价新颖性和创造性的依据。

德国实用新型则有所不同。原则上，只有世界范围内的书面公开以及德国境内的公开使用属于现有技术。因此，一项技术如果仅仅在德国境外进行了公开使用，而没有形成任何书面公开，原则上属于德国专利意义上的现有技术，但并不属于德国实用新型意义上的现有技术。此外，德国实用新型还保留了六个月的新颖性宽限期（Neuheitsschonfrist）。

因此，同一项技术方案在德国专利和德国实用新型中，有时确实可能得到不同的有效性结论。但原因通常并不在于评价标准存在差异，而是因为两种制度所采用的现有技术范围并不完全相同。

5. Abzweigung：时间优势背后的战略价值

如果让很多德国专利律师只选一个德国实用新型最具特色的制度设计，答案往往不是未经实体审查，也不是六个月的新颖性宽限期，而是专利申请分离制度（Abzweigung）。

乍看之下，Abzweigung 似乎只是允许申请人从一件德国专利申请、欧洲专利申请或者指定德国的 PCT 申请中，再提出一件德国实用新型。然而，它真正的意义并不仅仅在于允许申请人再取得一件实用新型，而在于申请人可以在保留原专利申请时间顺位的基础上，根据实际需要决定何时获得一项可以立即投入实践的德国保护。

现实中的专利授权往往需要几年时间。在这段时间里，申请人虽然已经拥有申请日和优先权，却还没有一项可以立即用于维权的授权权利。而市场竞争却不会等待：竞争对手可能已经开始销售产品，重要展会已经召开，新产品也已经进入市场。很多企业此时缺少的，往往并不是另一件专利申请，而是一项可以立即用于维权的德国保护。

由于德国实用新型无需进行实体审查，申请人可以通过 Abzweigung，从一件在先专利申请中分离出一件德国实用新型，从而更早获得一件已经登记的德国实用新型。更重要的是，这件分离出来的实用新型仍然享有原专利申请的申请日（Anmeldetag）和优先权日（Prioritätstag）。

换句话说，Abzweigung 并不是重新开始申请，而是在保留原有申请日和优先权日的基础上，使申请人能够根据市场和商业发展的需要，在适当的时机取得一项已经登记的德国实用新型。

也正因为如此，Abzweigung 在德国实践中并不仅仅是一项程序规则，而是一项兼具程序意义和战略价值的制度设计，也是德国专利布局中极具特色的工具。

6. 侵权诉讼中的保护条件审查与删除程序

德国实用新型制度还有一个颇具特色的地方：一项已经登记的实用新型，其保护条件既可能在删除程序（Löschungsverfahren）中受到审查，也可能在侵权诉讼中成为法院审查的对象，但两者的制度功能并不相同。

由于德国实用新型原则上未经实体审查即可登记，因此，登记本身并不意味着其新颖性、创造性等实体保护条件已经得到确认。当发生侵权纠纷时，被控侵权人不仅可以通过独立的删除程序挑战该实用新型，也可以直接在侵权诉讼中主张该实用新型并不具备法定保护条件，因此依法并未产生实用新型保护。侵权法院因此可以在裁判具体侵权争议所必需的范围内，对实用新型的保护条件进行审查，并据此决定是否支持具体的侵权请求 (BGH, Momentanpol I, X ZR 226/00; OLG Düsseldorf, Fondant, 2 U 74/23, Rn. 52; OLG Düsseldorf, Fremdkörpersammel- und Metrologievorrichtung, 2 U 29/24, Rn. 454)。

不过，这种审查仅服务于具体侵权纠纷的解决。它不同于删除程序，并不会对该实用新型是否继续存在以及在何种范围内继续存在作出具有普遍约束力的决定。即使侵权法院认为该实用新型不具备法定保护条件，该权利也不会因此自动从登记簿中删除；要取得这种具有普遍效力的结果，仍须通过独立的删除程序。

这也构成了德国实用新型与德国专利制度的一项重要区别。德国专利原则上实行侵权与有效性相分离的制度，专利是否有效通常只能通过独立的无效程序作出最终判断；相比之下，德国实用新型的保护条件可以在侵权诉讼中作为抗辩理由接受法院审查，而权利是否继续存在仍须通过删除程序决定。

7. 结语

德国实用新型常常被称为”小专利”，但这一称呼多少有些低估了它。

它并不是专利的缩小版，更不是降低保护标准后的替代方案，而是一项围绕速度、程序和商业实践建立起来的独立制度。正是这些制度设计，共同塑造了德国实用新型区别于专利的独特功能。

也正因为如此，德国实用新型真正的价值，并不仅仅在于申请更快或者费用更低，而在于它为申请人提供了另一种完全不同的保护思路。对于越来越多进入德国市场的中国企业而言，理解德国实用新型，也是在理解德国知识产权制度如何通过不同的法律工具，应对不同阶段、不同商业目标下的创新保护需求。


免责声明

本网站所载内容仅供一般信息参考，反映作者于发布时对相关法律问题的理解和观点。其内容不构成法律意见或法律建议，亦不应被视为针对任何具体案件或具体情形的法律咨询替代。

法律法规、司法判例、行政实践或主管机关指引的后续发展，可能影响相关内容的持续适用性。