新的异议理由与上诉案件修改的区分 — T 0967/23

1. 引言

欧洲专利局上诉委员会近期作出的 T 0967/23 并非因其涉及的电梯供电系统技术而受到关注，而是因为其中讨论了一个值得注意的程序法问题：一项新的攻击如果并不构成新的异议理由（fresh ground of opposition），是否意味着其当然可以在上诉阶段首次提出？

本案中，委员会对此作出了否定回答。

委员会指出，“是否属于新的异议理由 (fresh ground of opposition) ” 与 "是否构成当事人上诉案件的修改 (amendment to a party’s appeal case) " 属于两个相互独立的程序问题，适用不同的法律框架。即使某项攻击并非新的异议理由，也仍可能因属于上诉阶段新增的案件内容，而依据 RPBA 不予接纳。

2. 基于同一篇现有技术的新创造性攻击

本案中，异议人在异议程序中主张授权权利要求相对于 D1 不具备新颖性。

进入上诉程序后，异议人进一步提出：即使委员会认为权利要求具有新颖性，其相对于 D1 结合本领域普通技术知识（common general knowledge）仍然不具备创造性。

对此，专利权人认为，该创造性攻击此前从未提出，应作为对上诉案件的新修改，不予接纳。

异议人则援引 T 131/01，主张基于同一篇现有技术提出创造性攻击，并不构成新的异议理由（fresh ground of opposition），因此可以在上诉阶段进行审查。

委员会并未否认 T 131/01 所确立的原则，但认为本案与该案存在重要区别。

在 T 131/01 中，相关创造性论证实际上已经在异议程序中提出，争议在于异议部是否正确行使裁量权决定不予接纳。而本案中，基于 D1 的创造性攻击直到上诉阶段才首次提出，因此属于对当事人上诉案件的修改。

3. 新的异议理由与上诉案件修改

本案最值得关注的内容，是委员会对这两个程序概念进行了明确区分。

委员会指出，是否构成新的异议理由，应适用扩大上诉委员会在 G 10/91、G 1/95 和 G 7/95 中确立的判例规则；而是否属于当事人上诉案件的修改，则适用 Article 114(2) EPC 以及 RPBA 第12条、第13条关于上诉程序的规定。

因此，即使某项攻击并非新的异议理由，也并不意味着其当然可以进入上诉程序。对于上诉阶段新增的攻击，委员会仍需依据 RPBA 判断其是否属于新的案件内容，以及是否应当行使裁量权予以接纳。

结合本案具体情况，委员会认为，异议部早在异议口头审理之前便已明确表示 D1 并未公开权利要求的全部技术特征。因此，如果异议人希望继续基于 D1 主张缺乏创造性，相关创造性攻击本可以、也应当最迟在异议口头审理时提出。

由于异议人未说明为何此前未提出该攻击，委员会最终依据 Article 12(4) 和 12(6) RPBA，决定不予接纳。

4. 结语

T 0967/23 并未改变关于新的异议理由的既有判例，而是进一步强调了一个容易混淆的程序法问题：新的异议理由与当事人上诉案件的修改属于两个不同的问题，应分别适用不同的法律框架进行分析。

对于异议人而言，本案提醒我们，当异议程序中已经出现某项新颖性攻击可能无法成立的迹象时，如希望继续基于同一篇现有技术主张缺乏创造性，原则上应在异议程序中及时提出，而不宜留待上诉阶段首次作为新的攻击路线提出。否则，即使该攻击并不构成新的异议理由，仍可能因属于对上诉案件的新修改而不被委员会接纳。